我们经常说到的“工抵房”是指开发商用其开发的商品房顶抵承包方的工程款的行为，也即“以房抵债”，法律性质上属于“以物抵债”。近年来，房地产行业持续走低，开发商拖欠工程款现象严重，以房抵债成为承包方无奈之选。如承包方能够顺利过户取得房屋产权，工抵房也不失为一种实现债权的理想方式。然，多数情况下，被抵债的商品房尚未竣工，不具备过户的条件，而开发商往往存在其他债务危机，工抵房协议的履行，存在诸多法律风险与争议，如协议是否有效，以房抵债是否可以对抗第三人执行，以房抵债未能履行时如何救济等。

　　本文笔者结合法律规定及相关案例，对工抵房常见法律风险及应对方案进行分析，望对以房抵债当事方有所启示。

　　施工方以商品房顶抵工程款实现债权的前提是与发包方之间一份合法有效的以房抵债协议。因工程款付款期限不同，以房抵债协议可能在施工的各个阶段达成，而工抵房协议的效力可能因签署阶段不同而有不同的认定。一般而言，工程款付款期限届满前签署的工抵房协议可能因违反禁止流押条款而无效，付款期限届满后达成的工抵房协议一般有效，有法律规定的其他无效情况除外。

　　工程款付款期限届满前，债权尚未确定，发包方能否如期支付工程款存在不确定性。施工方的目的是为了取得工程款，而非为了购买房屋，因此，在付款期限届满前签署的以房抵债协议的目的多数为了保障债权的实现而非建立房屋买卖关系。法律对于债务履行期限届满前签署的以物抵债协议的效力有较为清晰的界定。

　　根据《中华人民共和国民法典》第四百零一条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释第二十八条第二款规定：“当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。”

　　根据上述法律规定可知，付款期届满前达成的以房抵工程款的协议意思表示仅为债务人不能履行到期债务时，可就抵押财产拍卖或者变卖所得价款优先受偿，并无买卖合意。如约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有，则为流押条款，应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力。在抵房条款无效的情况下，承包方仍可以请求开发企业支付工程价款。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释第二十七条第一款规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”

　　《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条规定：“【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”

　　根据上述规定可知，以债务履行期届满后达成的以物抵工程款协议，如无法律规定的其他无效情形，依法认定为有效，债权人可以要求按照协议约定交付房屋及配合办理过户等手续。

　　《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定了建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。建设工程优先受偿权是指承包人在发包人未按照约定支付建设工程价款时，可以要求对建设工程进行折价或请求法院拍卖，并对此享有优先受偿的权利。这种权利是法律为保护承包人权益而设立的一项法定优先权。

　　优先受偿权为的行使有一定的时限要求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定了优先受偿权的期限，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，最长不得超过十八个月。然，从签署以房抵债协议到协议的最终履行，可能经历较长时间，可能超过优先受偿权期限。

　　那么承包人与发包人签订以房抵债协议，是否属于优先受偿权的行使方式？我们结合相关案例观点进行说明。

　　最高人民法院（2021）最高法民申4574号案件认为，建设工程价款优先受偿权作为承包人的法定权利，在发包人逾期不支付工程价款的情形下，承包人可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿，符合法律规定的建设工程价款优先受偿权的行使方式。

　　最高人民法院（2020）最高法民再352号案件认为，以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建设工程价款优先受偿权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。

　　多数情况下，以房抵债协议签署时，房屋尚未竣工，不能及时过户，而开发商的负债和信誉存在不确定性，因此，即便以房抵债协议有效，承包方仍有可能出现无法取得房屋产权的风险。如，开发商一房多卖，将房屋另行出售他人；开发商因其他债务纠纷导房屋被法院查封；开发商因财务状况持续恶化，导致楼盘出现烂尾无法最后交付等风险。为防止上述风险的发生，债权人应当及时办理权属过户、网签备案、预告登记等手续。

　　网签备案只是房地产管理部门规范房地产企业销售房屋的网络管理措施，防止“一房多卖”。但网签备案不同于预告登记，不能对抗第三人对房屋的查封、执行等措施。

　　《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第一款规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记具有准物权的效力，可以对抗第三人。

　　工抵房能否排除第三人的执行系工抵协议能够最终履行的核心问题之一，也是工抵房引发诉讼、执行异议的焦点问题。该问题在司法实践中颇有争议，司法裁判尺度不尽统一，各地高院在指导意见中也有截然不同的观点。

　　（1）法律规定 关于该问题的法律依据主要是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条。

　　《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

　　《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

　　根据上述规定，有观点认为执行异议和复议规定第二十九条旨在保护房屋消费者，因此施工方工抵房不能排除第三人的执行。也有观点认为，承包人对房屋享有建设工程价款优先受偿权，房屋系工程款债权的物化载体，承包人对房屋的权利足以排除其他债权。

　　持否定观点的如北京高院，《北京市高级人民法院关于执行查控时财产权属判断规则及案外人异议审查中权利（利益）冲突规则若干问题的意见》第十九条认为执行异议中保护的“买受人是指符合消费者权益保护法规定的消费者，不包括以物抵债的受偿人或者名为买卖实为抵债的合同当事人。”

　　持肯定观点的如江苏高院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》、山东高院《山东省高级人民法院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》，附件条的认可以房抵债可以排除第三人的执行。

　　对于以房抵债是否排除执行，最高院先后作出不同观点的裁判。如最高法在（2020）最高法民再352号案中观点认为，承包人对房屋享有建设工程价款优先受偿权，房屋系工程款债权的物化载体，承包人对房屋的权利足以排除其他债权。（2021）最高法民终667号案件裁判也持肯定观点。（2019）最高法民终842号案件则持相反观点，判决认为，以物抵债协议系以消灭协议当事人之间存在的金钱债务为目的，不动产交付仅系以物抵债的履行方式。基于以物抵债而拟受让不动产的“买受人”，在完成不动产权属转移登记之前，仅凭以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的权益。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释第二十七条第二款“债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释出台之前，法学理论和实务对于以房抵工程款协议是债的更改还是新债清偿存在争议。一种观点认为，协议达成后新债成立，旧债消灭；另一种观点认为，协议达成后新旧两债并存，债权人可以请求履行新债，也可以请求恢复履行旧债。民法典合同编通则解释第二十七条给出了明确的答案：债权人有权选择请求履行原债务或者请求履行以物抵债协议。

　　在以房抵债的交易规则中，开发商虽然作为欠款方，但往往仍处于优势地位，开发商往往会在抵债协议中约定，协议一旦签署即视为工程款已支付完毕，工程款债权即消灭等类似的内容。如果存在消灭旧债的约定，则施工方将无法再主张工程款，而只能以买卖合同法律关系主张债权，也将失去工程款的优先受偿权。

　　开发商破产的案例频发，那么施工方在签署以房抵债协议后，如遇到开发商破产的情况，将面临哪些风险？协议是否存在被撤销的风险？笔者结合《企业破产法》的相关规定进行分析。

　　《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。

　　《中华人民共和国企业破产法》第三十二条：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

　　基于上述规定，在法院受理破产申请前一年内，债权人如以无偿、或者低于市场价格的方式取得房产，或者开发商对工程款未到期的债务进行抵房的，或者在法院受理破产申请前6个月内进行抵房，以房抵债协议会存在被撤销的风险。因此，当开发商出现支付不能的情况时，施工方应及时主张权利，破产前夕签署的抵房协议存在被撤销的风险。此外，顶抵价格应尽量符合市场价格，避免因价格过低而存在协议被撤销的风险。结合执行异议案例，法院在审查以房抵债协议效力时，顶抵价格也是考虑的重要因素。

　　基于工抵房模式存在诸多法律风险和争议，施工方不得以接受工抵房的偿债方式时，如何降低风险，笔者给出以下建议，欢迎指正。

　　一方面，工程款的优先受偿权具有时限规定，尽量在时限内完成商品房的顶抵；另一方面，开发商偿债能力不足时更易发生破产风险，尽早签署以房抵债协议可降低被撤销的风险。

　　抵债房产具备产权过户条件的，应及时督促对方配合办理权属过户登记手续。如不具备过户条件，应办理网签备案登记和预告登记手续。需注意的是网签备案登记并不能对抗第三人，而预告登记可将房屋买卖关系物权化，具有对抗第三人的法律效果。

　　工程款未到期签署工抵房，有被认定为流押条款的条款，债权人将无法要求开发商履行房屋交付、过户等义务。虽然流押条款的无效并不影响其他条款的效力，债权人仍可以要求开发商支付工程款，但，该等情况下，如未做特别约定，施工方可能因签署工抵房协议而错过了优先受偿权的期限，因此应避免工程款到期前签署以房抵债协议。

　　跨项目抵房的模式，涉及到发包方、承包方和房源方。三方协议中一般会约定发包方和承包方的债权债务关系消灭，转而成为承包方和房源方的房屋买卖合同关系。该种模式下，因承包方工程款与抵债房源无关，承包方对抵债房源优先受偿权受阻。在政府监管的政策下，跨项目抵房在网签备案等协议推进中可能面临政策方面的障碍。

　　为避免优先受偿权的权益受损，工抵房协议中应明确约定，以房抵债系双方对发包方欠付工程款的协商折价，属于行使建设工程优先受偿权。

　　虽然民法典合同编通则解释第二十七条规定，如债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，债权人有权选择请求履行原债务或者请求履行以物抵债协议，但法律允许合同当事人做除外约定。如约定旧债消灭，则承包人只能以房屋买卖合同关系追究发包方责任，将丧失优先受偿权。

　　如以房抵债协议因被认定无效、撤销或者被解除等任何原因导致以房抵债协议未能实际履行，应约定承包人可以继续向发包方主张工程款。

　　在房地产下行的当下，开发商以在建商品房顶抵拖欠的工程款已成为施工方实现工程款债权的常见方式，经过上文分析可知，以房抵债协议存在较多的法律风险和争议，施工方如何顺利取得抵债房屋的产权成为施工方面临的重要课题。债权人应充分明晰以房抵债协议中的风险和陷阱，以降低房屋顶抵工程款模式中风险，充分保护自己合法权益。